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18 de Abril de 2021

A Crítica de Jemery Waldron ao Constitucionalismo Contemporâneo sob a ótica de Cristina Foroni Consani

Sueli Batista, Bacharel em Direito
Publicado por Sueli Batista
há 2 anos

Foroni discorre sobre a crítica ao constitucionalismo contemporâneo, às Teorias Constitucionais de Jeremy Waldron, apresentando em seguida, as teses constitucionalistas, num diálogo de ideias entre ele e Stephen Holmes, a respeito da constituição equiparada a um pré-compromisso.

Inicialmente, aponta que historiadores conceituam a constituição como norma jurídica, por proteger direitos, porém relega a soberania popular o próprio legislativo, ficando a cargo da Jurisdição Constitucional o aso, da proteção aos direitos fundamentais de qualquer pessoa humana, nos pós II Guerra Mundial, mais especificamente no Ocidente, para que não se repita tamanha desumanidade.

Para a autora, acentuou-se a partir de então, a polarização entre Filosofia Política, constitucionalismo, soberania popular e democracia.

Todavia, sustentam os defensores do constitucionalismo não ser possível existir democracia sem se limitar a soberania popular, pois sem direito e liberdade, violar-se-ia o ideal democrático. De outra forma, o ideal democrático, sustenta que cercear direitos fundamentais e retirá-los do debate político, deixando as decisões nas mãos de outras instituições (Poder Judiciário) também, viola o princípio da soberania popular, tornando-se uma afronta a democracia. .

È nessa toada, que a ideia de constituição equiparada a um pré-compromisso, entre Holmes (teses constitucionalistas) e Waldron, criticando-as ou até mesmo, concordando com alguns desses traços, das quais se passa a tratar.

Sobre o constitucionalismo e a salvaguarda dos direitos fundamentais, Foroni noticia que o ideal constitucionalista limita o poder político, e a atuação legislativa viola os direitos fundamentais. Todavia, elenca um rol de historiadores que em uníssona voz, referendam os aspectos de limitação e/ou restrição da limitação do poder legal sobre os governos em toda a história do constitucionalismo.

Pois bem, esse é o o recurso da Teoria do pré-compromisso. Que justifica a legitimidade das restrições constitucionais e da soberania popular, por serem auto impostas, e por isso, sem comprometimento.

Trazendo a baila as décadas de 70 a 90, vislumbra-se o que se acentuou, e por sua vez, viu-se ascender o debate da Filosofia Constitucional, a ideia de pré-compromisso e o mito de Ulisses (Hayek, Spinoza, Elster e Holmes). Dentre esses, considerou Hayek, que a constituição é permissiva ao “apelo do povo bêbado e ao apelo do povo sóbrio”, portanto, à ideia do pré-compromisso aqui, é usada como balizador de conflitos.

Logo, a metáfora de Ulisses e do bêbado, mencionadas por Foroni, aproximam o ideal constitucionalista de proteger direitos por decisões racionais, e deixa de fora, as políticas, consideradas por comoção social ou falta de racionalidade.

Já Holmes equipara a metáfora do bêbado, como sendo a Constituição; o Pedro sóbrio e o eleitorado, o Pedro bêbado. Para ele, cidadão é quem precisa de constituição, porque se dado ao eleitorado, ele naufraga.

A supracitada estratégia reforça o caráter restritivo da constituição negando a existência de tensão entre essa e a democracia do constitucionalismo moderno, ancoradas nas concepções de constituição, povo e democracia.

Madison, citado pela autora em comento, trata a constituição como instrumento de limitações de teor intergeracional. È dele a ideia de que as gerações passadas criam normas para manter as futuras, sendo esse também favorável ao pré-compromisso. Por oportuno, compactua do pensar de que a política herdada fortalece e estabelece a democracia, dependendo essa última do pré-compromisso constitucional.

Holmes ainda trata da dessemelhança entre poder constituído e poder constituinte, mencionando a concepção de povo, reportando-se ao constitucionalismo e a teoria do pré-compromisso na contemporaneidade, deduzindo que a constituição vela pelo legado dos mortos, direcionando os vivos e até, os que irão nascer. Ou seja, o povo é pensado a partir de diferentes gerações.

Ante todo o exposto, qual seria o baluarte da soberania popular e da autonomia coletiva senão pela própria constituição? È o que apregoa a Teoria de Jeremy Waldron, a qual se passa a dedilhar em poucas linhas sob a ótica de Foroni, e contrassenso de Waldron.

Waldron centraliza os direitos fundamentais na Filosofia Política e do Direito, propondo atenção as Teorias da Democracia e da Autoridade; tarefas da Filosofia Política, além da que se refere à justiça. Para ele importa saber quais meios a comunidade usa para enfrentar os desacordos.

Na tentativa de desfazer o mal da Teoria e da Filosofia do direito, o autor diz que as circunstancias da justiça, diferente de marginalizá-la pura e simplesmente, estabilizam as relações divergentes. Dessa forma, embora o constitucionalismo contemporâneo comungue da tríade que deve abrigar uma constituição, quais sejam: justiça, consistência e equidade, não há de se negar que além dessa, devem-se interpretar as circunstancias da política, de sua estrutura e metas, porque ante opiniões divergentes, deve-se chegar a um acordo coletivo e coercitivo sobre o caráter do direito.

Assim, dos escritos de Foroni, extrai-se que desacordos a respeito de direitos e da política demonstram existir conflitos nas relações constitucionais e da democracia, diferente da que foi proposta por Holmes.

Vale salientar que a leitura constitucional de Waldron a respeito da constituição, rebate o valor da constituição como um instrumento puramente restritivo de direitos. Mais a defende e vai além, definindo-a como instrumento de controle, no sentido de direção; já na restrição, ele guarda relação de negativa, pois impede o governo de abusos em desfavor do povo e por derradeiro, a limitação, que se vincula além de evitar os abusos, também a normatizar o que é ou não é, função dele.

Waldron critica Holmes no aspecto restritivo-limitativo justamente por pensar que essa ideia fortalece a democracia. Ele é favorável ao debate de temas em desacordo. Mas, ambos comungam da ideia da importância da constituição na criação das intuições e procedimentos que nortearão a democracia, como os poderes executivo, legislativo e o judiciário. Em outras palavras, elas permitem ao povo a busca por seus objetivos. Assim diferente dos adeptos da teoria do pre-compromisso não há conflito ente constituição e democracia, mais sim; entre o constitucionalismo e essa.

Ao final, Waldron pensa o povo sincronicamente, ou seja, direitos, valores e princípios, todos estão sujeitos ao desacordo e podem ser submetidos ao debate político pela geração atual, diferente do que propõe, Holmes e demais constitucionalista.

O autor usa a metáfora de Ulisses para explicar que quando se limita a se mesmo, vontades externas, diz que os argumentos do pre-compromisso se voltam as circunstancias causais, como se fosse algo mecânico, e tal atitude viola o poder de decisão das pessoas. A única vantagem que vislumbra é tão somente, apontar que numa situação limite, pode-se fazer uso de tal artimanha, porém correndo-se o risco, de o detentor da sua vontade poder decidir, diferente do que fora acordado inicialmente.

Em outras palavras, o pre-compromisso não entra em consenso com a autonomia. Dada à compreensão de que ele retira do debate político os direitos fundamentais, o que é uma afronta à autonomia constitucionalmente adquirida aos cidadãos. Não há que se negar a clarividência, a distancia que eles propõem da constituição ao povo, que enquanto vivos podem e devem reavaliar as decisões e as instruções dos que já se foram.

E ai, é interessante que Waldron compreende a democracia a partir de duas indagações: qual direito se tem e quem decide sobre eles? Ao primeiro, a teoria do direito se deleita e ao derradeiro, as teorias da autoridade, a qual se tem debruçado o autor. Respectivamente, cita-se a participação popular e dessa forma, se ver que a relação entre direito e democracia é uma via de mão dupla, sendo o povo ou seus representantes quem deve decidir por meio da democracia sobre os direitos em discursão, gerados por desacordos de boa fé, fazendo-se prevalecer ao final, à justiça.

Já nas considerações finais, Foroni demonstra através de Holmes a Teoria constitucionalista, e observa que um ponto a se considera, é que, ele busca formas para não se extinguir a democracia na sociedade em geral. Legitimadas por decisões majoritárias ou fiscalizadoras, mas ao mesmo tempo, desconsidera a soberania popular e a autonomia coletiva. Já na Teoria de Waldron, a soberania é abraçada, bem como a legislativa. Elas lidam com os desacordos e as mudanças sociais, sendo que o próprio autor ver também, muitas lacunas, assim como na teoria do constitucionalismo contemporâneo, e que precisam serem reavaliadas.

Foroni, finalmente conclui que é preciso uma teoria para abarquar a ampla discussão democrática, como também, que aponte garantias de conteúdo democrático; fazendo-se presente o verdadeiro sentido da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

Bibliografia Consultada

CONSANI, Cristina Foroni. A crítica de Jeremy Waldron ao constitucionalismo contemporâneo. Revista da Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, vol. 59, n. ,p. 143-173, 2014.

SUELI BATISTA SOARES

Natal/2019

Foroni discorre sobre a crítica ao constitucionalismo contemporâneo, às Teorias Constitucionais de Jeremy Waldron, apresentando em seguida, as teses constitucionalistas, num diálogo de ideias entre ele e Stephen Holmes, a respeito da constituição equiparada a um pré-compromisso.

Inicialmente, aponta que historiadores conceituam a constituição como norma jurídica, por proteger direitos, porém relega a soberania popular o próprio legislativo, ficando a cargo da Jurisdição Constitucional o aso, da proteção aos direitos fundamentais de qualquer pessoa humana, nos pós II Guerra Mundial, mais especificamente no Ocidente, para que não se repita tamanha desumanidade.

Para a autora, acentuou-se a partir de então, a polarização entre Filosofia Política, constitucionalismo, soberania popular e democracia.

Todavia, sustentam os defensores do constitucionalismo não ser possível existir democracia sem se limitar a soberania popular, pois sem direito e liberdade, violar-se-ia o ideal democrático. De outra forma, o ideal democrático, sustenta que cercear direitos fundamentais e retirá-los do debate político, deixando as decisões nas mãos de outras instituições (Poder Judiciário) também, viola o princípio da soberania popular, tornando-se uma afronta a democracia. .

È nessa toada, que a ideia de constituição equiparada a um pré-compromisso, entre Holmes (teses constitucionalistas) e Waldron, criticando-as ou até mesmo, concordando com alguns desses traços, das quais se passa a tratar.

Sobre o constitucionalismo e a salvaguarda dos direitos fundamentais, Foroni noticia que o ideal constitucionalista limita o poder político, e a atuação legislativa viola os direitos fundamentais. Todavia, elenca um rol de historiadores que em uníssona voz, referendam os aspectos de limitação e/ou restrição da limitação do poder legal sobre os governos em toda a história do constitucionalismo.

Pois bem, esse é o o recurso da Teoria do pré-compromisso. Que justifica a legitimidade das restrições constitucionais e da soberania popular, por serem auto impostas, e por isso, sem comprometimento.

Trazendo a baila as décadas de 70 a 90, vislumbra-se o que se acentuou, e por sua vez, viu-se ascender o debate da Filosofia Constitucional, a ideia de pré-compromisso e o mito de Ulisses (Hayek, Spinoza, Elster e Holmes). Dentre esses, considerou Hayek, que a constituição é permissiva ao “apelo do povo bêbado e ao apelo do povo sóbrio”, portanto, à ideia do pré-compromisso aqui, é usada como balizador de conflitos.

Logo, a metáfora de Ulisses e do bêbado, mencionadas por Foroni, aproximam o ideal constitucionalista de proteger direitos por decisões racionais, e deixa de fora, as políticas, consideradas por comoção social ou falta de racionalidade.

Já Holmes equipara a metáfora do bêbado, como sendo a Constituição; o Pedro sóbrio e o eleitorado, o Pedro bêbado. Para ele, cidadão é quem precisa de constituição, porque se dado ao eleitorado, ele naufraga.

A supracitada estratégia reforça o caráter restritivo da constituição negando a existência de tensão entre essa e a democracia do constitucionalismo moderno, ancoradas nas concepções de constituição, povo e democracia.

Madison, citado pela autora em comento, trata a constituição como instrumento de limitações de teor intergeracional. È dele a ideia de que as gerações passadas criam normas para manter as futuras, sendo esse também favorável ao pré-compromisso. Por oportuno, compactua do pensar de que a política herdada fortalece e estabelece a democracia, dependendo essa última do pré-compromisso constitucional.

Holmes ainda trata da dessemelhança entre poder constituído e poder constituinte, mencionando a concepção de povo, reportando-se ao constitucionalismo e a teoria do pré-compromisso na contemporaneidade, deduzindo que a constituição vela pelo legado dos mortos, direcionando os vivos e até, os que irão nascer. Ou seja, o povo é pensado a partir de diferentes gerações.

Ante todo o exposto, qual seria o baluarte da soberania popular e da autonomia coletiva senão pela própria constituição? È o que apregoa a Teoria de Jeremy Waldron, a qual se passa a dedilhar em poucas linhas sob a ótica de Foroni, e contrassenso de Waldron.

Waldron centraliza os direitos fundamentais na Filosofia Política e do Direito, propondo atenção as Teorias da Democracia e da Autoridade; tarefas da Filosofia Política, além da que se refere à justiça. Para ele importa saber quais meios a comunidade usa para enfrentar os desacordos.

Na tentativa de desfazer o mal da Teoria e da Filosofia do direito, o autor diz que as circunstancias da justiça, diferente de marginalizá-la pura e simplesmente, estabilizam as relações divergentes. Dessa forma, embora o constitucionalismo contemporâneo comungue da tríade que deve abrigar uma constituição, quais sejam: justiça, consistência e equidade, não há de se negar que além dessa, devem-se interpretar as circunstancias da política, de sua estrutura e metas, porque ante opiniões divergentes, deve-se chegar a um acordo coletivo e coercitivo sobre o caráter do direito.

Assim, dos escritos de Foroni, extrai-se que desacordos a respeito de direitos e da política demonstram existir conflitos nas relações constitucionais e da democracia, diferente da que foi proposta por Holmes.

Vale salientar que a leitura constitucional de Waldron a respeito da constituição, rebate o valor da constituição como um instrumento puramente restritivo de direitos. Mais a defende e vai além, definindo-a como instrumento de controle, no sentido de direção; já na restrição, ele guarda relação de negativa, pois impede o governo de abusos em desfavor do povo e por derradeiro, a limitação, que se vincula além de evitar os abusos, também a normatizar o que é ou não é, função dele.

Waldron critica Holmes no aspecto restritivo-limitativo justamente por pensar que essa ideia fortalece a democracia. Ele é favorável ao debate de temas em desacordo. Mas, ambos comungam da ideia da importância da constituição na criação das intuições e procedimentos que nortearão a democracia, como os poderes executivo, legislativo e o judiciário. Em outras palavras, elas permitem ao povo a busca por seus objetivos. Assim diferente dos adeptos da teoria do pre-compromisso não há conflito ente constituição e democracia, mais sim; entre o constitucionalismo e essa.

Ao final, Waldron pensa o povo sincronicamente, ou seja, direitos, valores e princípios, todos estão sujeitos ao desacordo e podem ser submetidos ao debate político pela geração atual, diferente do que propõe, Holmes e demais constitucionalista.

O autor usa a metáfora de Ulisses para explicar que quando se limita a se mesmo, vontades externas, diz que os argumentos do pre-compromisso se voltam as circunstancias causais, como se fosse algo mecânico, e tal atitude viola o poder de decisão das pessoas. A única vantagem que vislumbra é tão somente, apontar que numa situação limite, pode-se fazer uso de tal artimanha, porém correndo-se o risco, de o detentor da sua vontade poder decidir, diferente do que fora acordado inicialmente.

Em outras palavras, o pre-compromisso não entra em consenso com a autonomia. Dada à compreensão de que ele retira do debate político os direitos fundamentais, o que é uma afronta à autonomia constitucionalmente adquirida aos cidadãos. Não há que se negar a clarividência, a distancia que eles propõem da constituição ao povo, que enquanto vivos podem e devem reavaliar as decisões e as instruções dos que já se foram.

E ai, é interessante que Waldron compreende a democracia a partir de duas indagações: qual direito se tem e quem decide sobre eles? Ao primeiro, a teoria do direito se deleita e ao derradeiro, as teorias da autoridade, a qual se tem debruçado o autor. Respectivamente, cita-se a participação popular e dessa forma, se ver que a relação entre direito e democracia é uma via de mão dupla, sendo o povo ou seus representantes quem deve decidir por meio da democracia sobre os direitos em discursão, gerados por desacordos de boa fé, fazendo-se prevalecer ao final, à justiça.

Já nas considerações finais, Foroni demonstra através de Holmes a Teoria constitucionalista, e observa que um ponto a se considera, é que, ele busca formas para não se extinguir a democracia na sociedade em geral. Legitimadas por decisões majoritárias ou fiscalizadoras, mas ao mesmo tempo, desconsidera a soberania popular e a autonomia coletiva. Já na Teoria de Waldron, a soberania é abraçada, bem como a legislativa. Elas lidam com os desacordos e as mudanças sociais, sendo que o próprio autor ver também, muitas lacunas, assim como na teoria do constitucionalismo contemporâneo, e que precisam serem reavaliadas.

Foroni, finalmente conclui que é preciso uma teoria para abarquar a ampla discussão democrática, como também, que aponte garantias de conteúdo democrático; fazendo-se presente o verdadeiro sentido da Constituição da Republica Federativa do Brasil.

BILBIOGRAFIA CONSULTADA

CONSANI, Cristina Foroni. A crítica de Jeremy Waldron ao constitucionalismo contemporâneo. Revista da Faculdade de Direito – UFPR, Curitiba, vol. 59, n. ,p. 143-173, 2014.

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